作者:熊承星律师

导言:

最高院于2019年12月26日发布了新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“《新民事证据规定》”),该司法解释将于2020年5月1日起施行。而在《新民事证据规定》正式实施前,从2002年至今,当前仍在适用的《民事证据规定》已施行了将近18年之久。

目前我国并没有统一的证据法典,当前的《民事证据规定》、散落在《民事诉讼法》、《民诉法司法解释》和其他实体法中涉及证据规则的一些条文规定,基本上构成了我国民事证据法的规则体系。而证据法于诉讼律师而言,是必须熟练掌握的基础性内容;相比于刑事证据法,民事证据法则更具奠基性。因此作为诉讼律师,对于《新民事证据规定》还须及时跟进学习、了解。那么《新民事证据规定》究竟修改了哪些地方?有哪些新的规定?对于律师而言,《新民事证据规定》中我们需要学习了解的又有哪些?下面笔者从律师实务角度,对《新民事证据规定》全文作逐条解读,和读者朋友们交流探讨。

注:目前官方教辅——《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定理解与适用》——已经开始在网上预售,我们很快就可以一窥究竟。笔者所作解读主要是基于诉讼实务角度,适合的阅读群体也是广大律师同仁,故对民事证据法学理论感兴趣的朋友届时可关注、学习最高院出版的官方教辅,官方教材当最为专业、最具权威。此外,由于时间仓促、水平有限,笔者所作粗浅解读纯属个人观点,若有错误在所难免,有不同观点或批评建议的,欢迎指出。

(第1-50条)

第1条 原告向人民法院起诉或者被告提出反诉,应当提供符合起诉条件的相应的证据。

【解读】:这条基本保持了原来的第1条,只是修改了两处用词:将“附有”改为了“提供”,将“证据材料”改为了“证据”。要注意,《新民事证据规定》中只有第19条中的用词表述是“证据材料”,其余所有地方的表述均是“证据”。其实第19条和第1条这两处所表达的意思是一样的,因此本条中删掉原来的“材料”二字,第19条却保持原来的用词表述,对比之下反而有了瑕疵。

这里要留意三个概念:证据、定案证据、证据材料。我国三大诉讼法均有规定,证据必须查证属实才能作为认定案件事实的根据,所以从实务角度讲,“定案证据”可理解为具有三性(关联性、合法性、真实性)且能证明待证事实的证据。但无论某一证据是否具有三性、最终是否被法庭采纳,虚假证据其实也是证据,只是不能作为定案证据而已。而“证据材料”这种表述其实有点笼统、模糊,因为证据本身就是材料(即便是言词证据,纸质记录下来后也成材料了)。因此,区分“证据材料”与“证据”这两个概念的差别其实意义不大,知道“定案证据”的概念即可。

第2条 人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

当事人因客观原因不能自行收集的证据,可申请人民法院调查收集。

【解读】:这条完整保留了原第3条的内容。

第3条 在诉讼过程中,一方当事人陈述的于己不利的事实,或者对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。

在证据交换、询问、调查过程中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,当事人明确承认于己不利的事实的,适用前款规定。

【解读】:这条关于“诉讼上自认”的规定,是结合了原第8条第1款、原第74条所作的修改,其实并无新的规定。原第8条第1款中还规定了涉及身份关系的事实不适用自认规则,这一点在《新民事证据规定》第8条里作了规定;原第74条规定了“禁反言原则”(即反悔的条件是有充分证据推翻自认事实),现在删掉了,但其实仍然适用。本条第2款列举了“证据交换、询问、调查过程”三种情形,其实都能为原条文“诉讼过程中”所包含,只是作了概括列举而已,不属于新的规定。

根据自认内容的事实主张来源,实务中可将自认规则分为主动承认不利己事实(如离婚诉讼中女方并未指控男方出轨,但男方主动承认曾经出轨的事实)、承认对方主张的不利己事实(如民间借贷纠纷中原告凭转账凭证要求被告返还10万元借款,被告承认确实向原告借了10万元)两种。除涉及身份关系等特殊事项外,自认的后果就是免除对方当事人相应的举证责任。从经验法则角度考虑,民诉中原被告双方诉讼利益是冲突对立的,如果一方当事人对某些事实自认了,那从高度盖然性角度分析,也可推定其自认的事实为真,因此自认规则的适用既遵从民法上意思自治、权利处分原则,其实更遵从了朴素的逻辑学原理。

对于诉讼律师而言,不熟悉自认规则有时甚至会严重影响诉讼的结果(如笔者曾代理的一起物权保护纠纷案件中,原告方当庭承认了在2005年花了10万元买了面积80多平的涉案房屋,而这恰巧能证明原告取得涉案房屋不符合善意取得制度中“支付合理对价”这个条件,因为2005年涉案房屋所在地段同样条件的二手房交易均价大概是3600元/米。原告方这种自认,就免除了我方相应的举证责任)。此外,还有几点需要了解的:

1、从实务角度理解,三大诉讼法领域认定案件事实的标准其实都可以概括为“证据印证”+“内心确信”,前者是形式标准,后者是实质标准。对某一待证事实如果只有当事人陈述而无其他证据印证的,该事实依法不能认定。自认规则,可视为证据印证规则的例外(注意,刑诉领域对犯罪事实的认定不适用自认规则,即只有犯罪嫌疑人、被告人口供认罪而无其他证据印证的,依法也不能认定犯罪事实存在)。

2、自认分为诉讼上自认和诉讼外自认两种,本条规定的是诉讼上自认。诉讼外自认在民事诉讼中也比较常见(如一方当事人提交录音证据,证明对方当事人在某年某月某日亲口承认借款及利息约定的事实)。证据法学主流理论认为,诉讼上自认是一种证明规则或诉讼规则,是当事人对诉讼权利的处分行为,而不属于证据的范畴;实务中往往将“诉讼外自认”作为证据来运用,但也需要结合其他证据印证才行。

第4条 一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认,经审判人员说明并询问后,其仍然不明确表示肯定或者否定的,视为对该事实的承认。

【解读】:本条关于“拟制自认”的规定是对原第8条第2款稍作修改而来。原条文表述的是“经审判人员充分说明并询问后”,现在去掉了“充分”二字。这就提醒我们诉讼律师,在庭审陈述、证据质证环节,要留意法官的表述、询问。

审判实务中可能适用拟制自认的情形并不少见,比如当事人对某合同上印章的真假没有做出明确回应,以“可能是真实的,但记不清了”这种方式回应法官、当事人对于电话录音中的人是否是XX未明确回应,也没拿出反驳证据、庭审中代理律师称对合同上的署名是否是其当事人签署的无法确认,庭后也未回复等等,这些情形下,在法官询问后还不明确回应的,就有被适用该拟制自认规则的法律风险。

在证据质证环节,不宜出现模棱两可的模糊表述,无法确认其真实性的,可以直接否认。

第5条 当事人委托诉讼代理人参加诉讼的,除授权委托书明确排除的事项外,诉讼代理人的自认视为当事人的自认。

当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的,不视为自认。

【解读】:这条关于“代理人自认”的规定是对原第8条第3款修改而来。其实并非新的规定,只是从反面对代理人自认规则进行表述。原条文中规定,如果代理人对某事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的,该事项必须有当事人特别授权才行,这是因为《民事诉讼法》第59条规定了代理人承认对方诉讼请求(学理上称为“认诺”)需要特别授权。本条从反面进行规定,除了需要特别授权的事项外,代理人的自认当然可以视为当事人的自认。至于本条第2款,也是从反面进行规定。对代理人的自认明确表示否认,其反面表述正是明确承认或未表明态度,可统一表述为“不作否认表示”。

注:关于本条代理人自认规定的理解,笔者不赞同《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》新闻发布会上江必新副院长的阐述(因江院长代表最高院发言,故视为最高院官方观点)。最高院认为:“《修改决定》在第四项至第十项对原《民事证据规定》的内容进行了修改、补充和完善。主要体现在两方面:其一,对于诉讼代理人的自认,不再考虑诉讼代理人是否经过特别授权,除授权委托书明确排除的事项外,诉讼代理人的自认视为当事人本人的自认……” 这种理解方式不符合《民事诉讼法》第59条第2款规定的“代理人代为承认对方诉讼请求(学理上称为“认诺”)必须有委托人的特别授权”这一点。

特别授权事项只能明确载明,不能以反面理解方式认为只要授权委托书中没有明确排除的事项就可以归入特别授权的范围。要知道,《民事诉讼法》属于法律,《民事证据规定》只是司法解释,司法解释不能作出与法律相违背的规定,否则不具有合法性。

当然,上述只是学理探讨,既然最高院这样理解,那我们广大诉讼律师最好给自己提个醒,在授权委托书中一定要明确载明当事人的授权范围,避免后续与当事人之间发生不必要的矛盾纠纷。

第6条 普通共同诉讼中,共同诉讼人中一人或者数人作出的自认,对作出自认的当事人发生效力。

必要共同诉讼中,共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的,不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认,经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的,视为全体共同诉讼人的自认。

【解读】:这条规定属于新增,但其实只是将理论变成了条文而已。《民事诉讼法》第52条第2款其实可以推导出本条的规定。

自认属于一种诉讼行为,无论是普通共同诉讼还是必要共同诉讼,参与诉讼的当事人之间都是独立的诉讼主体,如果一人的自认行为直接导致另一人不得不被动接受,那其诉讼主体的独立性就不存在了,这有违诉讼的基本原则。至于本条第2款后部分规定的共同诉讼中拟制自认规则,也是一般情形下拟制自认规则的延伸而已。

第7条 一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的,由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。

【解读】:本条规定属于新增,笔者以为是此次修订中一大瑕疵。关于限制自认、附条件自认的概念与表现形式,一直是民事诉讼法学上的争议问题,目前理论界并没有形成主流观点,其实还是众说纷纭的混沌状态。无论是理论界还是审判实务中,不乏将“部分自认”也归为限制自认范畴这种观点,甚至有观点将拟制自认的情形也归为限制自认,这其实有待商榷。此次修改,最高院并没有对限制自认、附条件自认的概念、行为方式作描述,直接抛出这两个概念,笼统的规定“由人民法院综合案件情况决定是否构成自认”,这是一种草率的表现。此表述过于笼统,在理解上就极容易产生分歧,应该分情形作细致划分,否则不利于指导审判活动;而且民事审判中也不能要求法官个个都是民事诉讼法学专家,这种模糊规定的结果就是可能导致审判实践中出现大量“同案不同判”的情形。

这里笔者将个人观点稍加阐述。自认,从不同角度可分为全部自认、部分自认和附条件自认等。全部自认好理解,以民间借贷纠纷诉讼为例,原告凭转账凭证起诉被告返还借款5万元,但没有借条,被告如果直接承认确实向原告借过5万,这就属于全部自认;如果被告声称只借了3万,其余2万不是借款,这属于部分自认;如果被告称若原告能拿出借条或证明这笔5万转账属于借款性质就承认,这属于附条件自认。

一般认为,对于部分自认,在与对方当事人主张的事实范围内一致的部分,可以直接认定,免除相应的举证责任。对于附条件自认,其实就是否认,对方仍然得承担举证责任;如果被告声称这5万是原告的赠与或者还款,这在理论上一般认为属于“附理由否认”或“间接否认”,不属于抗辩,不承担举证责任(《民间借贷规定》第17条其实有问题,一直广为学术界诟病,笔者也曾对此发表过学术文章)。

再如,原告以借条(上面没有约定利息)和转账凭证起诉至法院要求被告返还借款10万元及相应利息,同时声称双方有口头约定过利息按月息2分计算,并承认被告已经还了2万的利息。原告这种陈述就属于“限制自认”,因其自认内容的潜台词是双方之间确实存在利息约定,表面上是对不利己事实的自认,其实是不利于被告的主张。在这个例子中这种限制自认不能认定。因限制自认的情形比较复杂,因此是否能认定为自认还得看具体情况。

至于最高院的官方观点如何,只能等待其官方教辅面市后才能知晓了。

第8条 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的事实,不适用有关自认的规定。

自认的事实与已经查明的事实不符的,人民法院不予确认。

【解读】:本条关于“自认的限制”的规定属于新增,是在《民诉法司法解释》第92条第2款的基础上所作的修改。《民诉法司法解释》第92条第2款中概括列举了“身份关系、国家利益、社会公共利益”等三项法院职权调查事项,而《民诉法司法解释》第96条第1款中明确将涉嫌恶意串通损害他人合法权益、追加当事人等程序性事项也归入法院职权调查事项。本条将自认规则排除在《民诉法司法解释》第96条第1款规定的法院职权调查事项之外,范围更为清晰、明确。

第9条 有下列情形之一,当事人在法庭辩论终结前撤销自认的,人民法院应当准许:

(一)经对方当事人同意的;

(二)自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。

人民法院准许当事人撤销自认的,应当作出口头或者书面裁定。

【解读】:本条规定是对原第8条第4款所作的修改。主要有三处变化:一是,原条文中采用的措词表述是“撤回”,本条中改为“撤销”,表述更为准确;二是,原条文中规定自认的撤回条件得同时满足有证据证明真实情形与自认事实不符,本条中删掉了;三是,规定了法院准许当事人撤销自认的形式要求,即得通过口头或书面裁定形式,具体在审判实务中即为,法官若准许当事人撤销自认的,应当庭口头准许或庭后出具裁定书,不能在判决书中概括认定。

撤回和撤销的概念,是参考了民法上要约的撤回、撤销理论。从自认作出的时间上讲,本条中自认情形应该是对方当事人已经接收到了该方自认信息,如果要反悔的,确实“撤销”一词比“撤回”更为准确。至于本条所作的第二个修改,更彰显了法律重视证据取得的形式合法性。原条文中规定,撤销自认除了得满足经对方当事人同意或自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出这两种情形之一的之外,还得举证证明自认事实与客观事实不符。也就是说,按原规定,即使证明了自认是受胁迫作出的,但如果无法证明自认事实与客观事实不符的或者已有其他证据证明自认事实就是客观事实的,也不发生撤销的效力。从证据法角度而言,很多情形下证明自认事实与客观事实不符是很难的。

本条回归意思表示须真实的基本原则,放宽当事人撤销自认的条件,即无论客观事实如何,只要能证明自认时受胁迫或重大误解情形下作出的,一概不发生自认效力。遗憾的是,对于受欺诈而作出的自认是否能撤销这一理论界争议已久的问题,本条未进行规定。

第10条 下列事实,当事人无须举证证明:

(一)自然规律以及定理、定律;

(二)众所周知的事实;

(三)根据法律规定推定的事实;

(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;

(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;

(六)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实;

(七)已为有效公证文书所证明的事实。

前款第二项至第五项事实,当事人有相反证据足以反驳的除外;第六项、第七项事实,当事人有相反证据足以推翻的除外。

【解读】:本条关于免证事实的规定,是在《民诉法司法解释》第93条基础上对原第9条所作的修改。有两处改动:一是第5项、第6项的位置互换了;二是,降低了仲裁机构生效裁决所确认事实的公信力度,这点是一个重大改变。

在证据法学理论上,本条第1款中第3项属于法律推定,第4项属于事实推定,第5、6项属于已决事实。按传统理论,对于事实推定和法律推定,对方当事人提供的反证只需要动摇本证事实,即反证使法官形成的内心确信拉低到高度盖然性证明标准之下(使得本证方所主张的事实陷入真伪不明状态)就实现了足以反驳的目的;而对于生效判决或仲裁裁决认定的事实以及公证事实,反证的证明力度得达到证明相反事实成立的程度才行,如此才属于足以推翻。

举例说明:在民事诉讼中,原告和被告双方都可以提出证据互相攻击反驳。我国民事诉讼采用高度盖然性标准,原告方证据证明力并不是大于被告方证据证明力就一定能够认定案件事实,必须拉开差距才行,这个差距要让法官形成足够的内心确信,认为原告方主张的事实存在高度可能性,如此原告方才可能胜诉;站在被告方的角度,被告提供的证据即使其证明力稍微低于原告,但只要没有使法官形成足够的内心确信,原告主张的事实依然属于存疑的真伪不明状态,原告的诉讼请求依然会被驳回。

按本条规定,仲裁机构生效裁决确认的事实和一般的依据经验法则得出的推定事实,在证明力度上并无太大差异。这无疑是将仲裁机构生效裁决所确认的事实拉低了证明力度层次,笔者以为确实不妥。仲裁机构和法院都是我国法律明确规定的解决民事争议纠纷的机构,而且仲裁程序和法院审判程序也大同小异,二者的差别主要是仲裁机构一裁终局,而审判实行二审终审制。本条规定改动的内在逻辑,只能等待后续官方出版教辅后才能知晓了。

第11条 当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。

【解读】:本条完整保留了原第10条的规定。

第12条 以动产作为证据的,应当将原物提交人民法院。原物不宜搬移或者不宜保存的,当事人可以提供复制品、影像资料或者其他替代品。

人民法院在收到当事人提交的动产或者替代品后,应当及时通知双方当事人到人民法院或者保存现场查验。

第13条 当事人以不动产作为证据的,应当向人民法院提供该不动产的影像资料。

人民法院认为有必要的,应当通知双方当事人到场进行查验。

【解读】:第12、13条属于新增。所谓影像资料,包括电影摄影资料和录像资料两种。第12条一直是实务中的做法,并无新意;第13条属于新的规定,也是硬性规定。在涉及房产的物权纠纷诉讼中,很多当事人都是提供照片或者公证书来证明涉案房屋的状况,而本条的意思很清晰,只能用影像资料的形式(如手机拍摄视频)作为不动产的替代性证据(无论哪种形式的替代性证据,其证明目的只是为了说明不动产的物理状况。如果是想证明产权状况的,房产证自然是最常见的证据形式了。但由于房产证只能证明法律上的权属关系,不能证明房产的物理状况,因此按本条规定,仍然需要提交影像资料来佐证)。

第14条 电子数据包括下列信息、电子文件:

(一)网页、博客、微博客等网络平台发布的信息;

(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;

(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;

(四)文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件;

(五)其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

第15条 当事人以视听资料作为证据的,应当提供存储该视听资料的原始载体。

当事人以电子数据作为证据的,应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本,或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质,视为电子数据的原件。

【解读】:第14、15条属于新增。第14条以概括列举的方式详细描述了电子数据这种证据的内涵,相比于《民诉法司法解释》第116条第1款电子数据的原则性定义更具体,其范围也更容易把握。第15条规定了关于视听资料、电子数据举证的要求。理论界关于电子数据是否存在原件以及如果存在那原件到底是什么的争议一直存在,第15条第2款可谓“一锤定音”。当然,第14、15条更大的意义在于理论层面,因为实务中关于视听资料、电子数据等证据该如何举证的争议并不太大。

第16条 当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关证明,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据,应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续。

【解读】:本条是对原第11条所作的修改。相比于原来的规定,此次修改对于来源于国外的证据的举证形式要求更为宽松了。原第11条规定,只要是形成于国外的证据,如果要用于我国大陆地区法院的民事诉讼中,必须经过证据所在国公证机关证明同时经中国驻该国使领馆认证或者履行有关条约中的证明手续,并没有区分公文书证或是否涉及身份关系。此次修改放松了限制,只要求涉及身份关系的证据经过两道手续或者履行有关条约中的证明手续,公文书证只需要经所在国公证机关证明或履行有关条约中的证明手续即可;至于其他类型的证据,依据“明示其一即排除其他”的解释规则,应当是和公文书证一样的处理方式。本条第3款保留了原第11条第2款内容。

第17条 当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本。

【解读】:本条保留了原第12条内容。

第18条 双方当事人无争议的事实符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的,人民法院可以责令当事人提供有关证据。

【解读】:本条是对原第13条所作的修改,将双方当事人无争议但法院可以责令其提供证据的情形扩大了,直接以《民诉司法解释》第96条第1款规定的法院职权调查事项为范围。

民事诉讼遵循辩论主义原则,一般情况下法院对双方当事人无争议的事实不用再进行调查。但对于涉及国家利益、社会公共利益或侵犯他人合法权益等事实,有时双方当事人可能会故意隐瞒或者通过自认方式作虚假陈述(比如前几年社会上经常发生的虚假夫妻共同债务纠纷案件,男方和案外人合谋串通让女方背负巨额债务,企图侵吞夫妻共同财产,就是典型的虚假自认情形),此时就需要法官凭借敏锐的识别力、判断力依职权进行调查。所以,诉讼中法院对当事人处分原则进行适当限制是很有必要的。

第19条 当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明,签名盖章,注明提交日期,并依照对方当事人人数提出副本。

人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间,由经办人员签名或者盖章。

【解读】:本条对原第14条作了完整保留。上面有提到,本条中“证据材料”这种表述是此次修改后所有条文中唯一一处。

第20条 当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,应当在举证期限届满前提交书面申请。

申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。

【解读】:本条是在原第18条、第19条第1款基础上修改而来。在民事诉讼中,关于当事人举证与法院调查取证的关系,理论界存在“结合说”、“职责说”、“补充说”三种观点,我国民事诉讼法一直采纳的是补充说的立场,即当事人才是举证责任的主体,法院不负举证责任,只进行补充收集,法院依申请调查取证是为了弥补当事人取证能力的不足。法院调查收集的证据,也作为申请方的证据。

由于《民诉法司法解释》第94条第2款已经不限制“在举证期限届满前7日”提出申请,故本条第1款承继了这一原则,将原规定中的“举证期限届满前7日”删掉了。至于超过举证期限后当事人能否申请法院调查取证的问题,《最高院2011年全国民事审判工作会议纪要》第61条明确规定“在审理民事案件时,应当按照有利于当事人行使诉讼权利和人民法院查明事实的要求,结合法律、司法解释等规定,准确理解和把握举证期限的规定。对于当事人在举证期限届满后提交的证据以及鉴定、调查取证、证人出庭作证等申请,应当综合逾期原因、证据与案件事实的关联等因索,决定是否准许”。实务中确实也是这种做法,超过举证期限的,法院并非都会拒绝当事人调查取证申请,还得视案件具体情形来决定。

本条第2款和原来的规定相比,新增要求必须在申请书中有“明确的线索”。这一点其实只是将实务中的要求落实到了条文而已,不算新规定。在民事诉讼中,当事人写的“调查取证申请书”中如果没有明确的线索的,法院一般都不会同意。

第21条 人民法院调查收集的书证,可以是原件,也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的,应当在调查笔录中说明来源和取证情况。

【解读】:本条基本保留了原第20条的内容,只是将取证主体的称谓从“调查人员”改成了“人民法院” 。理论上关于法院调查取证人员的主体身份是否包括审判人员有争议,但实务中实施调查取证的一般是审判人员或书记员,有些法院是执行庭的执行人员。无论调查主体身份如何,都是代表法院调查取证的,故此次修改也不属新的规定。所谓“说明来源”,一般指表明副本或复制件的制作人、制作时间、形成方式等;所谓说明“取证情况”,是指记载调查的过程,以表明调查程序的合法性。实务中,依据调查事项的具体情形不同,法院也并非都会制作调查笔录,比如通常情况下法院调查一方当事人银行流水时,法院会向被调查银行出具协助调查函件,被调查银行返回回执等,这是较为常见的形式。

第22条 人民法院调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的,可以提供复制品或者影像资料。提供复制品或者影像资料的,应当在调查笔录中说明取证情况。

【解读】:本条是在原第21条的基础上所作的修改。和上面第21条一样,本条除了调查主体的称谓有修改之外,最大的改动是将调取物证原物有困难时的替代证据形式从“复制品或者照片”修改为“复制品或影像资料”,此修改更为准确。事实上,实务中以视频等影像资料作为替代证据参与诉讼的情形是较为常见的。影像资料相比于照片在证明力度上也更有说服力,理论上也应作如此修改。

第23条 人民法院调查收集视听资料、电子数据,应当要求被调查人提供原始载体。

提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。提供复制件的,人民法院应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

人民法院对视听资料、电子数据采取证据保全措施的,适用前款规定。

【解读】:本条是在原第22条的基础上修改而来。当前的《民事证据规定》是2002年才施行的,原第22条中以概括列举方式对“计算机数据或者录音、录像”等视听资料作了规定,当时将“计算机数据”也归为视听资料,电子数据这种证据种类是2012年修改民事诉讼法时才新增的。此次修改统一规定法院对于视听资料、电子数据这两类证据进行调查取证时适用同样的要求,是将证据法学理论落实到了条文。本条第3款属于新增内容,是将实务中已经成熟的操作方式正式以司法解释形式进行规定。

第24条 人民法院调查收集可能需要鉴定的证据,应当遵守相关技术规范,确保证据不被污染。

【解读】:本条属于新增内容。通常情形下,可能需要鉴定且如果操作不规范可能被污染的证据一般是痕迹物证、微量物证等证据。痕迹物证,比如指印、伤痕、血迹等;微量物证,如毛发、纤维、唾液、精斑、尿斑等。在民事诉讼活动中需要法院调查收集这些证据的情形较为少见,本条规定具有一定的前瞻性,但也是遵守调查取证规范的应有之义。

第25条 当事人或者利害关系人根据民事诉讼法第八十一条的规定申请证据保全的,申请书应当载明需要保全的证据的基本情况、申请保全的理由以及采取何种保全措施等内容。

当事人根据民事诉讼法第八十一条第一款的规定申请证据保全的,应当在举证期限届满前向人民法院提出。

法律、司法解释对诉前证据保全有规定的,依照其规定办理。

【解读】:本条是在原第23条的基础上修改而来。本条第1款属于新增,是将实务中申请证据保全的通常要求以司法解释形式予以确定;但有一个改动的地方,即除了当事人之外,利害关系人也可以申请证据保全。这是对标《民事诉讼法》第81条第2款的规定,也与申请证据保全的主体范围保持一致性。第2款和上面第20条第1款的修改一样,已经不限制提出申请的时间“不得迟于举证期限届满前7日”。同理,如果是举证期限过后申请证据保全的,也和申请法院调查取证一样,由法院视具体情况决定是否准许。本条第3款保留了原第23条第3款内容,只是措词表达方式稍有改动。原第23条第2款关于提供担保的规定,此次在第26条中有保留、修改。

在民事诉讼中,证据保全情形在知识产权与竞争纠纷中比较常见,比如申请法院将对方公司电脑上的侵权软件进行证据保全、将对方公司侵权商标标识进行证据保全等等。此外,在很多合同纠纷中,申请法院将对方公司财务账簿资料进行证据保全的情形也是较为常见的。

除了申请法院进行证据保全外,请公证机构进行证据保全公证也是民事诉讼中很多当事人常用的方式。法院进行证据保全是一种司法行为,相比于公证人员进行证据保全公证显得更官方、更严肃,被申请方往往也更配合。但证据保全公证往往进行得更隐秘,更机动灵活,而且申请法院做证据保全不一定能得到法院的同意。总之,究竟哪种方式更适合也要视具体情形来选择。

第26条 当事人或者利害关系人申请采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施,或者保全可能对证据持有人造成损失的,人民法院应当责令申请人提供相应的担保。

担保方式或者数额由人民法院根据保全措施对证据持有人的影响、保全标的物的价值、当事人或者利害关系人争议的诉讼标的金额等因素综合确定。

【解读】:本条第1款对于原第23条第2款作了细化、修改。证据保全并不一定会造成损失,比如保全书证、证人证言等一般就不会造成损失。所以,是否需要提供担保法院会视具体情况决定,对于本条第1款中描述的可能会对证据持有人造成损失的情形,法院会要求提供担保。至于具体的担保方式,和财产保全类似,可以是保证、抵押、质押等。在民事诉讼中,提供保函也是比较常见的形式。本条第2款,对法官实务操作进行了相对明确的指导。

第27条 人民法院进行证据保全,可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

根据当事人的申请和具体情况,人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全,并制作笔录。

在符合证据保全目的的情况下,人民法院应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施。

【解读】:本条是在原第24条基础上修改而来。本条第1款完整保留了原第24条第2款内容。本条第2款相比于原规定有一个修改,原规定中将制作笔录归为一种单独的证据保全方法,此次修改后,制作笔录是每一种证据保全方式都必须进行的工作,对法院的要求更为严格了。本条第3款是新增规定,也是证据保全这种制度的内在要求。

第28条 申请证据保全错误造成财产损失,当事人请求申请人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

【解读】:和财产保全担保制度的性质一样,证据保全要求提供担保的意义就在于如果出现错误保全情形造成损失的,损失方有获得赔偿的权利。本条属于新增内容,严格来说已经不属于证据法的内容了,是一种民事裁判规则,也是基本的法理。

第29条 人民法院采取诉前证据保全措施后,当事人向其他有管辖权的人民法院提起诉讼的,采取保全措施的人民法院应当根据当事人的申请,将保全的证据及时移交受理案件的人民法院。

【解读】:本条属于新增,是参考了《民诉法司法解释》第160条关于财产保全法院与受理诉讼法院不一致时如何处理的规定。依据《民事诉讼法》第81条第2款的规定,证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院都可以受理证据保全申请,即当事人申请证据保全后可以在别的有管辖权的法院提起诉讼。在前后两个法院不一致的情形下,此条明确规定了证据保全法院在经当事人申请后应将保全证据的文件材料移交到案件受理法院。注意,按此条规定,当事人申请是法院移交的前置条件,这符合证据法上由当事人负责提供证据的基本原则。

本条最后一句中“保全的证据”这种措词表述略有瑕疵。证据保全是为了防止证据灭失或以后难以取得的情形下采用的一种救济措施,“保全的证据”依然还是证据本身,是当事人申请法院保全的对象,很多情形下其本身并不存在移交的问题。除了查封、扣押特殊物证的情形外,能移交的,是保全证据过程中形成的手续文件材料(如制作的查封清单、过程笔录等),当被保全证据后续出现灭失时,这些手续材料就能发挥替代证据的作用。

第30条 人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的,应当向当事人释明,并指定提出鉴定申请的期间。

符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的,人民法院应当依职权委托鉴定。

第31条 当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请。

对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用,或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。

【解读】:第30条属于新增。本次修改《民事证据规定》的一大变化就在于沿用了《民诉法司法解释》第96条第1款中规定的法院职权调查事项的范围,这些事项如果需要鉴定才能认定的,当然就属于法院依职权委托鉴定的范围。第30条第1款规定的法院向当事人“释明”的内容其实就是第31条的内容。(注:因当前的《民事证据规定》是2002年才施行的,当时作为法定证据种类中的“鉴定意见”称为“鉴定结论”。此次修订自然是全部改用了新的称谓,其实更准确)

第31条是在原第25条的基础上,并参考了《民诉法司法解释》第121条第1款修改而来。此条第1款和原第25条的规定相比有一个变化,此次沿续了《民诉法司法解释》第121条第1款中的规定,即当事人申请鉴定的,不再局限于“举证期限内提出”。原规定既与诉讼活动中实际情形不符,也确有不合理之处。实际诉讼活动中当事人申请鉴定的情形大多数都发生在开庭之后(庭审中或庭审过后),如果硬性规定申请鉴定必须在开庭前的举证期限内提出,可能会增加当事人的诉讼成本,也可能造成诉讼拖延。因为是否需要鉴定得视具体情形而言,有时根据庭审的情形完全可以直接认定某一争议事实,即并非所有的事项都需要鉴定才能作出认定。此次修改和《民诉法司法解释》保持一致,当事人申请鉴定的提出时间既可以在开庭前的举证期限内,也可以在后续案件审理过程中,这更合理也更有利于促进诉讼活动的进行。

这里有必要重点说的一点是,第31条第2款中依然保持了原规定,即提出鉴定的人是对待证事实负举证责任的当事人。那到底应该是证据持有方还是质疑方提出鉴定申请呢?实务中一般是由质疑方提出鉴定申请,比如民间借贷纠纷诉讼中常见的关于借条上署名是否真实的问题,如果被告声称原告提交的借条上不是自己签字,那一般就需要由被告提出鉴定申请。但其实也不尽然,此条款中“对待证事实负举证责任的当事人”,要结合原被告双方证据的证明力度由法官根据自由心证作出认定。如果被告提出的反驳证据足以动摇法官的内心确信,让法官对原告方证据的真实性产生了怀疑,那此时应该由原告申请鉴定。尽管证据具有三性(真实性、合法性、关联性)是证据提出方应该确保的事项,即证据提出方对证据的真实性负责,但涉及是否需要鉴定时其实是另一个问题,不可混淆。

第32条 人民法院准许鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。

人民法院依职权委托鉴定的,可以在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人。

人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书,委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。

【解读】:本条是在原第26条的基础上结合《民诉法司法解释》第121条修改而来。本条第1款几乎完全保留了《民诉法司法解释》第121条第2款的内容, “鉴定机构、鉴定人员”统一改为“鉴定人”这种称谓。从后面第36条的规定来看,此处的“鉴定人”包括以个人名义接受法院委托从事司法鉴定(个人兼职从事司法鉴定业务)以及鉴定机构接受法院委托从事司法鉴定两种情形(司法部此前发布的《司法鉴定人登记管理办法 (修订征求意见稿)》中也有体现)。

第2款是在《民诉法司法解释》第121条第3款基础上作的修改,按后者的规定,询问当事人的意见是一个必经程序,但本条款中改为“可以”,换言之法院也可以不询问当事人的意见直接指定具备资格的鉴定人。

第3款属于新增,是将实务中的通常做法以司法解释的形式予以明确化,也是我国法律逐渐开始“既重实体,又重程序”的体现。没有依法出具委托书的鉴定意见,其合法性将得不到认可,至于这种情形下该鉴定意见能否直接否定,实务中可能得由法官视情况决定了。在刑事诉讼中,对于委托主体不合法的情形下得到的鉴定意见,法官有时会准许公安机关重新出具一份委托书来补正,直接要求重新鉴定的较少。刑事诉讼尚且如此,民事诉讼中对于非法证据的排除可能更为艰难。

第33条 鉴定开始之前,人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定,保证出庭作证,如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。

鉴定人故意作虚假鉴定的,人民法院应当责令其退还鉴定费用,并根据情节,依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。

【解读】:本条属于新增内容,是为了增强鉴定人的内心约束。尽管本条第1款中的规定本属于鉴定人应该遵守的职业操守,但民诉活动中鉴定人签署承诺书且明确承诺上述事项的情形确实不多见。本条第2款属于处罚规则,其可以在相关情形中直接作为法院处罚的依据。

另外我们要注意一点,本条第1款中要求鉴定人必须保证出庭作证的规定,只是对鉴定人提的要求而已,正确理解应该是在法院要求鉴定人出庭作证时鉴定人必须出庭,而非只要作了鉴定就必须出庭作证。鉴定人需要出庭作证的情形在后面第37、38条中有规定,《民事诉讼法》第78条中也有原则性规定。

第34条 人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,不得作为鉴定的根据。

经人民法院准许,鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。

【解读】:本条第1款属于新增内容,其实也是实务中的通常要求落实为条文而已。《司法鉴定程序通则》第15条规定,鉴定材料不真实或者取得方式不合法的,鉴定机构不得受理。《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》(最高院、司法部2016年10月17日联合发布)中也明确指出,鉴定机构接受人民法院委托鉴定后,不得私自接收当事人提交而未经法院确认的鉴定材料。此规定应该同样适用个人接受法院委托从事司法鉴定的情形,也就是说,鉴定人只能接收经法庭质证的鉴定材料。不经质证直接作鉴定的,法院无法体现客观性、公正性,鉴定意见也难以确保真实性。

本条第2款,其实与《民事诉讼法》第77条第1款的规定有些许不一致。后者规定鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。《司法鉴定程序通则》第24条也有规定,司法鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,可以查阅、复制相关资料,必要时可以询问诉讼当事人、证人。而本款对“询问当事人或者证人”的情形设置了一个前置程序,即要经过法院准许。从实际鉴定操作上看,由于鉴定涉及非常专业的知识,因此鉴定人向法院提出上述要求后应该都会得到法院的准许,故本条款在实际适用方面和原规定相比应该无差异。但从法律规定的严谨性角度看,此款合法性问题确实有待商榷,毕竟司法解释不能改变法律的规定。

第35条 鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定,并提交鉴定书。

鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的,当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的,原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还;拒不退还的,依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

【解读】:本条属于新增内容。在实际民事诉讼活动中,鉴定机构水平参差不齐、人员素质良莠不齐,甚至 “马拉松鉴定” 的情形也不少见。本条第2款的规定更有利于鉴定申请人,也有利于督促鉴定人及时完成鉴定工作。

第36条 人民法院对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:

(一)委托法院的名称;

(二)委托鉴定的内容、要求;

(三)鉴定材料;

(四)鉴定所依据的原理、方法;

(五)对鉴定过程的说明;

(六)鉴定意见;

(七)承诺书。

鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章,并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的,鉴定书应当由鉴定机构盖章,并由从事鉴定的人员签名。

【解读】:本条是在原第29条基础上修改而来。和原规定相比,此次修改后的表述更合理,比如将鉴定人资格证明问题单独作为一款来规定,更突出司法审判对证据合法性的重视。

值得注意的是,本条修改的另一个细节是,原规定中的“明确的鉴定结论”改为了“鉴定意见”,这个是对原规定不合理之处的修正(重点不在于“鉴定结论”这种措词表述,因当时就是将鉴定结论作为一种法定证据种类)。鉴定意见可以分为确定性鉴定意见和非确定性鉴定意见,以笔记鉴定为例,在有些民间借贷纠纷诉讼中,鉴定机构最后给出的鉴定意见可能是“不排除XXX书写的可能”;再比如有些情形中公安消防机构出具的火灾事故认定书中会出现“不排除XXX引燃可燃物的可能”的表述。这种类型的鉴定意见就属于非确定性鉴定意见,原规定中“明确的鉴定结论”就是指不能出现这种类型的鉴定意见。但这其实是不合理的,因为是否能给出明确的鉴定意见得看客观情况,有些情形下确实无法给出明确的倾向性意见(如火灾发生后残留物太少或者借条上的笔迹时间久远、太模糊等);而且,由于民事诉讼中事实认定采用高度盖然性标准,即便出现这种非确定性鉴定意见的,也可以依据证据规则作出判定。还是以借条上笔迹鉴定为例,如果原告方证据已经让法官形成了充分的内心确信,使法官相信借条上的笔记很可能是被告书写的,那就可以认定并依法作出判决。

第37条 人民法院收到鉴定书后,应当及时将副本送交当事人。

当事人对鉴定书的内容有异议的,应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。

对于当事人的异议,人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的,可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。

第38条 当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的,人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定,通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用,并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的,视为放弃异议。

双方当事人对鉴定意见均有异议的,分摊预交鉴定人出庭费用。

第39条 鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算,由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的,出庭费用由其自行负担。

人民法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的,不再通知当事人预交。

【解读】:这三条属于新增内容。第37条第1款是将实务中的做法明确条文化;第2、3款规定对鉴定人需要出庭的情形做了细致规定,使得《民事诉讼法》第78条更具可操作性,更有利于指导诉讼活动。

根据第37、38条的规定,鉴定人出庭作证的情形为:当事人提出书面异议→鉴定人书面答复→当事人仍有异议时法院通知鉴定人出庭。除了第39条第2款中规定的法院委托鉴定时就明确鉴定费包含了出庭费用的之外,有异议的当事人得提前预交鉴定人出庭的费用;都有异议的,原被告双方分摊这笔费用。至于分摊比例到底是平摊还是别的,第38条中没有规定,应当是由法官根据具体情况来决定。

根据《诉讼费用交纳办法》第11条、《民事诉讼法》第74条、《民诉法司法解释》第118条等规定,鉴定人出庭作证发生的费用包括交通费、住宿费、生活费和误工补贴等。第39条第1款前半部分参考了《民事诉讼法》第74条、当前《民事证据规定》第54条第3款的规定,即鉴定人出庭费用最终会由败诉方承担。

第39条第1款后半部分的规定,如果按通常的理解方式,可能略有不合理之处。如前面所述,有些情况下鉴定意见就是无法明确,如果硬要鉴定人给出明确的鉴定意见否则出庭费用自己承担,这种不合理规定可能会促使鉴定人违背客观事实作出倾向性鉴定意见。这可能会成为一个严重影响诉讼活动的错误源头。如果此款中“鉴定意见不明确”这种表述的正解是指本可以做到明确但鉴定人没有的这种情形,那此款倒没问题,不过究竟该如何理解,可能只有待后续最高院出版官方教辅后才能知晓。

第40条 当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:

(一)鉴定人不具备相应资格的;

(二)鉴定程序严重违法的;

(三)鉴定意见明显依据不足的;

(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

存在前款第一项至第三项情形的,鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的,依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

对鉴定意见的瑕疵,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的,人民法院不予准许重新鉴定的申请。

重新鉴定的,原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

【解读】:本条是对原第27条修改而来。第1款基本保留了原第27条第1款的规定;第3款在原第27条第2款的基础上增加了“补正”这个解决鉴定意见瑕疵的方法(前面有讲述过,比如鉴定委托书有瑕疵或者没有委托书的,法院通常的做法就是重新出具委托书来补正);第4款是新增规定,也是应有之义;第2款和前面处罚鉴定人的规则性质类似。

鉴定程序包括委托、受理、鉴定材料采集、鉴定实施、制作鉴定文书等多个环节,每个环节都可能存在程序违法的问题,但关于哪些情形属于鉴定程序严重违法的问题,目前没有专门的规定,一般认为鉴定人没有依法回避就属于程序严重违法。一般违法的,属于鉴定意见瑕疵问题,参照本条第3款的规定处理。

第41条 对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。

【解读】:本条基本保留了原第28条的规定,只是在表述中多了“就专门性问题”这个状语,这其实本就是启动鉴定程序的应有之义,因为作为鉴定的对象只能是专门的事实问题,法律争议问题不需要依靠鉴定来解决(但有时一个争议问题到底属于事实问题还是法律问题是难以判断的,比如工期延误原因或工期延误天数的问题)。普通的事实问题更不需要启动鉴定程序,一般情况下常人就可以运用逻辑推理和经验法则进行判断。

对于这种私自委托形成的“鉴定意见”,反驳方提供的证据只要将法官内心确信拉低到高度盖然性标准以下即可(使法官认为对方主张的事实属于存疑的真伪不明状态),就达到了“足以反驳”的程度。此时,反驳方其实并不用提出鉴定申请;当然,申请鉴定也更能增加己方证据的反驳力度。

此外,我们还需要了解一点,本条中所述的当事人私自委托鉴定得出的“意见”在以前传统的证据法学理论上有观点认为也属于法定证据种类中的“鉴定意见”,但近年来已经有了共识,当事人私自委托鉴定得到的“鉴定意见”,不属于鉴定意见,一般认为是书证。类似的比如交通事故责任认定书,它属于一种公文书证,不属于鉴定意见。

以前出现过因私自委托鉴定形成的“鉴定意见”被法院认定为不符合法定证据种类而没有采纳的情形,这其实是一种因当前立法存在瑕疵问题而出现的尴尬。目前民诉法规定的法定证据种类确实只有8种,但证据的本质其实就在于它能证明案件事实,要求证据具有合法性不应该考虑是否属于法定证据种类这个因素。刑事诉讼和民事诉讼中很多类型的证据并不能完全归为8种证据中的某一种,这本身是立法缺陷问题(比如刑诉中的“抓获经过”,民诉中的交通责任事故认定书等,严格而言并不属于书证,因为书证一般是指在案件发生过程中形成的),如果仅因不符合法定证据种类就认定其不具有合法性予以排除,这无异于“自缚手脚” 。随着审判实践的需要,相信以后民事诉讼法会对证据种类作出修改、完善。

第42条 鉴定意见被采信后,鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的,人民法院应当责令其退还鉴定费用,并可以根据情节,依照民事诉讼法第一百一十一条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的,人民法院应予支持。

人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的,应当责令其退还鉴定费用。

【解读】:本条属于新增内容。鉴定意见属于一种证据,证据是否被采纳属于法官心证公开的内容,而实务中某证据是否被采纳一般只有当事人收到判决书之后才知晓。站在法官角度,本条第1款规定的情形可以发生在诉讼过程中;站在当事人的角度,如果是在收到判决书后鉴定人撤销鉴定意见的,得由法院决定是否准许。鉴定人有正当理由撤销鉴定意见的,因鉴定意见本身属于一种证据,法院应准予撤销;如果鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的,法院可以驳回。鉴定意见被撤销后,相当于案件事实的认定发生了变化,如果此时判决已生效了,可能就会涉及到再审的问题了。 本条规定了罚则,就是为了防止鉴定人无正当理由随意撤销鉴定意见这种严重干扰诉讼活动的行为。

第43条 人民法院应当在勘验前将勘验的时间和地点通知当事人。当事人不参加的,不影响勘验进行。

当事人可以就勘验事项向人民法院进行解释和说明,可以请求人民法院注意勘验中的重要事项。

人民法院勘验物证或者现场,应当制作笔录,记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果,由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。

【解读】:本条第3款完整保留了原第30条的内容;第1款后半部分属于新增,参照了《民事诉讼法》第80条第1款后半部分的规定;第1款前半部分、第2款是将实务中的操作方式以司法解释的形式进行明确化规定。

第44条 摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料,应当注明出处,并加盖制作单位或者保管单位的印章,摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。

摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性。

【解读】:本条第1款完整保留了原第31条第1款的内容;第2款也基本保留了原第31条第2款的内容,只是在措词表述上将原规定中的“不得断章取义” 删掉了。不能断章取义本就是保持摘录文件材料完整性的内在要求,删掉无妨。

第45条 当事人根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定申请人民法院责令对方当事人提交书证的,申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由。

对方当事人否认控制书证的,人民法院应当根据法律规定、习惯等因素,结合案件的事实、证据,对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。

第46条 人民法院对当事人提交书证的申请进行审查时,应当听取对方当事人的意见,必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论。

当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响、书证未在对方当事人控制之下或者不符合本规定第四十七条情形的,人民法院不予准许。

当事人申请理由成立的,人民法院应当作出裁定,责令对方当事人提交书证;理由不成立的,通知申请人。

第47条 下列情形,控制书证的当事人应当提交书证:

(一)控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证;

(二)为对方当事人的利益制作的书证;

(三)对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证;

(四)账簿、记账原始凭证;

(五)人民法院认为应当提交书证的其他情形。

前款所列书证,涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私,或者存在法律规定应当保密的情形的,提交后不得公开质证。

第48条 控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的,人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。

控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十三条规定情形的,人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。

【解读】:关于书证证明妨害推定规则(或称“书证提出命令规则”)的规定,《民诉法司法解释》只在第112条有原则性的规定,第113条属于罚则。此次修改《民事证据规定》的一个重大变化就是对书证证明妨害推定规则进行了细化,将实务操作常见的情形进行明确化、条文化,更有利于指导民事诉讼活动;该规则对于促进案件事实查明和实现裁判结果客观公正,具有积极推动作用(第99条中将书证证明妨害推定规则扩大适用到视听资料、电子数据上)。

第45条第1款规定了关于书证提交申请书的内容要求;第46条第1款规定了被申请方有权提意见,必要时法院可以组织双方对被申请方是否持有书证进行举证、辩论;第45条第2款规定了法院认定被申请方是否控制书证的判断准则;第47条第1款以概括列举的方式规定了四项法院可以认定被申请方控制书证的情形,更利于指导法官审判活动;第46条第2款规定了法官不准许书证提交申请的情形;第47条第2款规定了被申请方所控制的书证涉及国家秘密、商业秘密、他人隐私等情形时不得公开质证;第48条第1款基本保留了《民诉法司法解释》第112条第2款中的规定;第48条第2款规定了《民诉法司法解释》第113条中的情形也可以直接适用书证证明妨害推定规则。(从逻辑上讲,第45-48条的规定按上述这种顺序排列更为合理)

所谓证明妨害推定规则,在原《民事证据规定》第75条中有规定,此次《新民事证据规定》第95条中进行了修改,上述第45-48条规定只是将该规则在书证中的运用单独进行了规定。该规则在民事诉讼中较为常见,比如当事人提交了从国家机关取得的复印件,法院据此推定对方当事人持有原件,但该方不提交原件的;在离婚诉讼中,一方主张分割对方工资收入且提出了预估数额的,因工资收入必然会体现在工资卡银行流水或者工资单上,故对方不肯提交时可以直接适用该规则进行认定等等。上述第47条第1款中所列举的四种情形,第一种不难理解,比如在某诉讼中一方当事人提交过的证据,此后对方当事人在别的诉讼中可以直接通过申请阅卷的方式将庭审笔录作为证据提交;第二种情形,如当事人曾去医院看病的门诊病历、收费单据等证据;第三种情形,如当事人有权去银行调取自己的银行账户流水等;第四种情形,如对方当事人是公司的,一般情形下都持有财务账簿资料的原件。上述这些情形下,法院都可以依据本条规定责令其提交书证,否则可以直接进行推定。

第49条 被告应当在答辩期届满前提出书面答辩,阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。

【解读】:本条原封不动得保留了原第32条的规定。尽管被告要在举证期间内提交书面答辩意见的规定早就有了,但民诉实务中当事人及其代理人当庭提交答辩状或者干脆不提交书面答辩状的情形并不少见。很多律师甚至将此做法视为一种代理策略,在庭审中以口头方式发表答辩意见,借此达到一种“突袭”效果。本条规定的初衷是方便法庭审理案件的顺利进行,但确实与实务中已经成为惯例的现象不相适应,导致本条规定成为“一纸空文”。

第50条 人民法院应当在审理前的准备阶段向当事人送达举证通知书。

举证通知书应当载明举证责任的分配原则和要求、可以向人民法院申请调查收集证据的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果等内容。

【解读】:本条基本保留了原第33条第1款的内容。原规定是法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书,此次修改为“在审理前的准备阶段”向当事人送达举证通知书。所谓“审理前的准备阶段”,是指案件受理后、开庭审理前这个期间。在该阶段,法院做的工作主要是向被告寄起诉状副本、起诉证据,向原告寄被告提交的答辩状副本、答辩证据,有时会组织证据交换、进行庭前调解,然后就是送达开庭传票等。实务中,原告方有时立案当天就能拿到举证通知书,更常见的情形是法院将举证通知书和传票一起邮寄给当事人。本条第1款这种规定更为宽松。

本条第2款基本保留了原第33条第1款后半部分的内容。

(注:本文作者熊承星律师,未经允许禁止转载,转载请联系作者本人申请授权。)

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